Con una interessante sentenza (la n. 824/2020 pubblicata il 28.4.2020 – clicca qui per leggerla sul sito della Corte) le Sezioni Unite della Cassazione hanno affrontato tre (o meglio due) questioni di massima di particolare importanza e cioé:
a) se, nella materia delle telecomunicazioni, il tentativo di conciliazione sia o meno obbligatorio anche con riferimento ai procedimento monitorio;
b) nel caso in cui si ritenga obbligatorio il tentativo, se il mancato assolvimento di detto obbligo comporti la improcedibilità ovvero la improponibilità della domanda;
c) nel caso in cui, al contrario, si ritenga non obbligatorio il tentativo, quale sia, nella successiva fase dell’opposizione, la parte sulla quale grava l’onere di attivazione del tentativo di conciliazione e quali siano le ripercussioni della eventuale inottemperanza a tale onere sulla sorte del decreto ingiuntivo opposto. Al termine dell’ordinanza interlocutoria si puntualizza, quanto a quest’ultimo problema – che il ricorso in esame non impone in effetti di affrontare in quanto il processo si è chiuso con una pronuncia in limine, di improcedibilità del ricorso per decreto ingiuntivo, e non si è mai aperta una fase di opposizione – che la questione è stata segnalata al Primo Presidente con separata ordinanza (la n. 18741 del 2019); essa è stata rimessa autonomamente alle Sezioni Unite e verrà esaminata in una prossima udienza.
Circa la prima questione osserva la Corte: “7.1. Sulla base degli elementi raccolti, ed in primo luogo dell’insegnamento costante della Corte costituzionale, che sul tema è intervenuta più volte, deve quindi confermarsi la validità della soluzione adottata da Cass. n. 25611 del 2016, secondo la quale in materia di telecomunicazioni il tentativo obbligatorio di conciliazione non sia espressamente richiesto (a pena di improcedibilità) prima dell’emissione del decreto ingiuntivo e non sia in assoluto compatibile con la struttura e la finalità del procedimento monitorio in quanto esso presuppone un giudizio che si svolga nel contraddittorio attuale tra le parti. 7.2. – Il decreto ingiuntivo e la procedura di mediazione obbligatoria (ove richiesta) rispondono entrambi, sebbene siano strumenti del tutto diversi, all’esigenza di dare una celere ed efficace risposta di giustizia, che, in presenza delle condizioni di emissione del decreto ingiuntivo, si traduce nell’adozione di un provvedimento adottato inaudita altera parte, a contraddittorio differito, in favore del creditore munito di prova scritta. 7.3. – Quanto alla mediazione o al tentativo di conciliazione obbligatori, essi uniscono alla finalità deflattiva una funzione di prevenzione del conflitto, di pacificazione sociale e una efficace attitudine alla soddisfazione e alla salvaguardia degli interessi di entrambe le parti attraverso il dialogo anticipato che si apre, partendo dall’oggetto della contesa ma eventualmente allargando l’ampiezza del confronto ed evitando che essa sfoci in un giudizio, sotto il controllo e la guida del mediatore. 7.4. – L’apertura di questa fase di dialogo anticipato non appare strutturalmente compatibile, come ha più volte segnalato la Corte costituzionale, con i procedimenti che non prevedano o non prevedono in quella fase, il contraddittorio. 7.5. – Pertanto, con riferimento alla fattispecie oggi in esame, non è necessario procedere al tentativo di conciliazione obbligatorio, prima di richiedere il decreto ingiuntivo………………………..”.
Circa la seconda questione la Corte osserva che 8. – L’esclusione del previo esperimento del tentativo di conciliazione dalla fase che precede la richiesta e l’emissione del decreto ingiuntivo, in materia di telecomunicazioni, non esclude peraltro che il ricorso ad una forma di risoluzione alternativa della controversia non possa trovare una sua adeguata collocazione in un diverso momento, successivo ed eventuale, ovvero quando, con la proposizione della opposizione a decreto ingiuntivo, si apre la via del giudizio di cognizione ordinaria, in quanto, usando le stesse parole utilizzate dalla sentenza impugnata per arrivare alla opposta conclusione, “l’opposizione introduce un “normale” giudizio di cognizione il cui oggetto è proprio l’accertamento del diritto azionato in monitorio.
8.1. – In questa fase – che è quella in cui viene effettivamente proposto un ricorso giurisdizionale – diviene quindi operativo l’obbligo fissato dall’art. 1 comma 11 della legge n. 249 del 1997 di esperire il tentativo di conciliazione, nei limiti in cui esso è operativo in materia di telecomunicazioni, e quindi nel rispetto dei limiti fissati dall’articolo 2 comma 2 del regolamento adottato con delibera n. 173/07/CONS AGCOM ( “Sono escluse dall’applicazione del presente Regolamento le controversie attinenti esclusivamente al recupero di crediti relativi alle prestazioni effettuate, qualora l’inadempimento non sia dipeso da contestazioni relative alle prestazioni medesime. In ogni caso, l’utente finale non è tenuto ad esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall’articolo 3 per formulare eccezioni, proporre domande riconvenzionalí ovvero opposizione a norma degli articoli 645 c.p.c. e ss”).
8. 2. – Circa i tempi e le modalità di esperimento del tentativo di conciliazione, in ragione della eadem ratio, può farsi riferimento all’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010. Esso dovrà svolgersi dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e di sospensione della provvisoria esecuzione del d.i., ex artt.648 e 649 c.p.c. Il suo mancato esperimento potrà essere rilevato su eccezione della parte convenuta o d’ufficio dal giudice, secondo le regole fissate dall’art. 5 comma 4 del d.lgs. n. 28 del 2010, entro l’udienza di trattazione della causa.
8.3. – Come già affermato da questa Corte in relazione alla mediazione obbligatoria disciplinata dal d.lgs. n. 28 del 2010 (Cass. n. 32797 del 2019), inoltre, il mancato esperimento del rimedio alternativo di risoluzione della controversia obbligatoriamente previsto deve essere eccepito dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevato d’ufficio dal giudice, affinchè questi ne tragga le conseguenze, non oltre la prima udienza del giudizio di primo grado (in tal senso già Cass. 13 novembre 2018, n. 29017; 13 aprile 2017, n. 9557; 2 febbraio 2017, n. 2703). In mancanza della tempestiva eccezione del convenuto, ove il giudice di primo grado non abbia provveduto al relativo rilievo d’ufficio, è precluso al giudice di appello rilevarlo.
8.4. – La specifica questione poi della individuazione della parte onerata dell’esperimento del tentativo di conciliazione, se l’opponente, come affermato da Cass. n.64629 del 2015, con principio ripreso da Cass. n. 23003 del 2019, o l’opposto (e se quindi, di conseguenza, legittimato a proporre l’eccezione sia il convenuto in senso formale o sostanziale), che come detto non ha necessità di essere affrontata in questa sede, perché non si è mai aperto nel caso in esame il giudizio di opposizione, è stata rimessa alle Sezioni unite con la separata ordinanza n. 18741 del 2019, e sarà esaminata in separato giudizio.
Queste le conclusioni:
9.4. – La sentenza impugnata è cassata con rinvio alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione, che deciderà anche sulle spese del presente giudizio e si atterrà al seguente principio di diritto: “In tema di controversie tra le società erogatríci dei servizi di telecomunicazioni e gli utenti, non è soggetto all’obbligo di esperire 11 preventivo tentativo di conciliazione, previsto dall’art. 1, comma 11, della I. n. 249 del 1997, chi intenda richiedere un provvedimento monitorio, essendo il preventivo tentativo di conciliazione strutturalmente incompatibile con i procedimenti privi di contraddittorio o a contraddittorio differito’.
10. – L’accoglimento del ricorso per i motivi indicati esime dal dover esaminare in questa sede la seconda questione posta dall’ordinanza interlocutoria per l’ipotesi che il tentativo fosse ritenuto obbligatorio, se il tentativo obbligatorio di conciliazione sia condizione di procedibilità o di proponibilità della domanda (cui è collegato il chiarimento auspicato dalla ordinanza di rimessione sulla nozione di irricevibilità comunitaria), oggetto di esame, come questione di massima di particolare importanza, nell’ambito del ricorso n. 402 del 2016, scrutinato anch’esso nell’ambito della odierna udienza: all’interrogativo verrà pertanto risposto con la decisione adottata in relazione a quel ricorso……
