Dal sito della Giustizia Amministrativa
Rapporto tra sanzione accessoria e sanzione principale
Sanzioni – Sanzione accessoria – Rapporto con sanzione principale – Individuazione.
Sanzioni – Disciplina – Individuazione.
Sanzioni – Sanzione accessoria –Accertamento attribuibilità della condotta principale – Necessità.
Procedimento amministrativo – Comunicazione di avvio – Sanzioni amministrative – Non occorre.
La sanzione accessoria, in quanto si aggiunge ad altra cd. “principale”, abbia essa natura penale o amministrativa, di regola ne segue le sorti; pertanto l’estinzione del procedimento che riguarda la prima, in assenza di esplicite indicazioni di senso opposto da parte del legislatore, incide anche sulla seconda; quanto detto non accade ove il concetto di “accessorietà” sia solo sinonimo di “aggiunta”, non di “correlazione strumentale”; ciò per scongiurare l’ipotetica violazione del principio del ne bis in idem, che vieta di assoggettare la medesima condotta ad un tempo ad una sanzione penale e ad una sanzione amministrativa: l’esistenza di un autonomo disvalore della medesima condotta in ragione della diversa angolazione dalla quale essa viene riguardata (ad esempio enfatizzando l’utilizzo strumentale dell’attività commerciale svolta), può imporre l’integrale valutazione giuridica del fatto anche sotto il profilo della conseguente punizione (1).
La l. 24 novembre 1981, n. 689, che contiene i principi fondamentali in materia di illecito e sanzioni amministrative, si occupa espressamente solo delle sanzioni amministrative pecuniarie, salvo singole previsioni in materia di confisca e di sanzioni accessorie di natura diversa già previste per le originarie ipotesi di reato decriminalizzate; tuttavia le regole sostanziali individuabili all’interno dell’articolato normativo trovano applicazione ad ogni sanzione amministrativa in senso stretto, ancorché non pecuniaria, dovendosi prospettare una interpretazione evolutiva dell’art.20, comma 1, l. 24 novembre 1981, n. 689 che – nel solco del principio di legalità – resta norma di riferimento anche per le sanzioni amministrative non pecuniarie non derivanti dalla depenalizzazione; ciò a maggior ragione in relazione ai principi sulla attribuibilità del fatto e la responsabilità personale (2).
La Corte di Strasburgo ha elaborato propri e autonomi criteri al fine di stabilire la natura “penale” o meno di un illecito e della relativa sanzione, dando alla stessa dizione un’accezione diversa da quella dell’ordinamento nazionale; ciò non implica un’indebita ingerenza nella scelta di politica criminale tra qualificazione di un fatto illecito come amministrativo o penale, rimessa al legislatore nazionale ma impone una valutazione estensiva del concetto per non sottrarlo ad alcuni ineludibili requisiti sostanziali, prima ancora che a precise garanzie procedurali; pertanto l’irrogazione di una sanzione “accessoria” o semplicemente “ulteriore” non può prescindere dall’accertamento quanto meno della attribuibilità della condotta principale al destinatario della stessa; lo iato che viene a crearsi in caso di subingresso in un’attività economica non può non comportare l’interruzione di tale sinallagma, salvo si dimostri la natura elusiva della cessione di azienda, che comunque non può essere semplicemente presunta, in assenza di qualsivoglia elemento indiziario della ritenuta fraudolenza (3).
Nel procedimento sanzionatorio la comunicazione di avvio del procedimento non è necessaria essendo essa assorbita dalla redazione del verbale di accertamento che presuppone già un contraddittorio in presenza e l’esplicitazione dei fatti ai quali l’effetto punitivo consegue ope legis; è evidente pertanto che ove tale adempimento non ci sia stato o non abbia interessato il soggetto destinatario della sanzione, non trovando applicazione le disposizioni di cui alla l. n. 689 del 1981, tornano ad applicarsi quelle della l. n. 241 del 1990 (4).
(1) La Sezione ha ricordato che la sanzione della chiusura di un esercizio commerciale per accertata violazione delle norme di cui al d.P.R. n. 43 del 1973 sul contrabbando di tabacchi lavorati esteri costituisce sanzione accessoria ad illecito penale perché accede alle eventuali e diverse sanzioni penali previste per la violazione delle norme dirette alla repressione del contrabbando (Cons. St., sez. IV, 28 aprile 2017, n. 1968; id. 29 novembre 2016, n. 5015). Essa consegue a queste ultime secondo un rapporto di causa-effetto, essendo rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione soltanto la valutazione circa la durata della chiusura dell’esercizio, ovvero della sospensione della relativa licenza o autorizzazione (Cons. St., sez. IV, 1° giugno 2010, n. 3470). Il fatto tuttavia che le sia indifferente l’avvenuta estinzione (nel caso di specie per oblazione) del procedimento penale per l’illecito principale, in assenza di esplicite indicazioni da parte del legislatore, porta a pensare ad un’“accessorietà” nel senso della “aggiunta”, per ritenuto autonomo disvalore del fatto, non della “connessione”.
(2) L’art. 12, l. 24 novembre 1981, n. 689, sull’illecito amministrativo, include nel perimetro di applicazione della normativa solo le sanzioni (e conseguentemente, gli illeciti puniti con le stesse) pecuniarie, con ciò rischiando di svuotare sensibilmente la portata della riforma, finalizzata anche a dar vita ad un vero e proprio “codice” dell’illecito amministrativo. Per tale ragione, la dottrina pressoché unanime ha tentato da subito in vario modo di svalutare la portata delimitatrice della norma, seppur di difficile lettura, sottolineandone la pluralità di interpretazioni possibili, per addivenire ad una diversa ricostruzione in via interpretativa della rilevanza ratione obiecti della l. n. 689 del 1981. In particolare, si sono individuati all’interno dell’articolato normativo tre nuclei fondamentali: a) i principi in materia di tutela giurisdizionale (originariamente contenuti negli artt. 22-25, oggi riconducibili all’art. 6, d.lgs. 1° settembre 2011, n. 150, che si occupa in maniera esplicita delle sanzioni non pecuniarie; b) i principi sul procedimento (artt. 13-21); c) i principi sostanziali sull’illecito e la sanzione. Mentre le regole procedimentali, con l’esclusione secondo taluni dell’art. 13, invocato come modello generale per ogni caso di applicazione di una sanzione amministrativa, paiono attagliarsi solo a quelle pecuniarie; quelle sostanziali, pur con talune eccezioni (si pensi alla previsione della forbice edittale di cui all’art. 10 ovvero alle regole sulla prescrizione, che peraltro sono collocate nella sez. II del capo I, all’art. 28), non possono non trovare applicazione ad ogni sanzione amministrativa in senso stretto, ancorché non pecuniaria. Proprio le sanzioni non pecuniarie (abbiano le stesse natura principale o accessoria alle sanzioni pecuniarie) hanno ottenuto una marginale considerazione nell’economia dell’art. 20, l. 24 novembre 1981, n. 689, che è più intensamente concentrato sulla specifica sanzione non pecuniaria della confisca. Esso tuttavia deve interpretarsi in maniera non più confinata alle sanzioni amministrative non pecuniarie derivanti da depenalizzazione ma anche a quelle che sono tali ab origine. Interpretazione evolutiva di natura doverosa, in quanto consente di estendere i principi sostanziali sull’illecito e la sanzione –in special modo, attribuibilità, personalità e colpevolezza- a tutte le sanzioni amministrative non pecuniarie che abbiano i caratteri di generalità, afflittività e deterrenza profilati dalla giurisprudenza della Corte EDU in materia di “sanzioni sostanzialmente penali”.
(3) La giurisprudenza della Corte EDU in materia di “sanzioni sostanzialmente penali” conferma la necessità di riconoscere l’applicabilità di determinati principi ai casi di applicazione di misure afflittive previste in maniera generalizzata. Il fatto dunque che l’ordinamento nazionale non qualifichi una certa sanzione come “penale” non ne implica l’esclusione dal relativo perimetro secondo la diversa accezione data alla stessa ai sensi della Convenzione. La Corte EDU, per evitare la c.d. “truffa delle etichette”, impone di guardare al di là dell’inquadramento formale e ricercare la «realtà della procedura in questione» (Corte EDU, 27 febbraio 1980, caso 6903/75, Deweer v. Belgium, par. 44). Assume dunque rilievo la circostanza che la previsione sanzionatoria si rivolga ad una generalità di soggetti -non sia quindi una sanzione disciplinare- e che abbia un contenuto afflittivo e una funzione deterrente. Peraltro, secondo la costante giurisprudenza di Strasburgo, i due ultimi requisiti sopra richiamati sono tra loro alternativi e non cumulativi. Sicché, da un lato, la gravità (severità) può essere non necessaria, ove una sanzione abbia in sé stessa una inequivoca funzione deterrente e punitiva; dall’altro, entro certi limiti, anche una misura nella quale il carattere afflittivo non sia prevalente (o addirittura manchi), ma che abbia conseguenze gravi per il destinatario, può essere considerata di natura penale e, quindi, rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU (Corte EDU, 24 aprile 2012, caso n. 1051/06, Mihai Toma v. Romania, par. 26; id., 30 maggio 2006, caso n. 38184/03, Matyjec v. Polland, par. 58). Quanto poi all’art. 7, la Corte EDU è giunta a trarne, con la sentenza sull’affaire di Punta Perotti facendo leva sulla presenza del sintagma «persona colpevole» nelle versioni inglese e francese dell’articolo, la necessaria presenza di un criterio d’imputabilità soggettiva dell’illecito soggetto a sanzione penale (Corte EDU, sez. II, 20 gennaio 2009, caso n. 75909/01, Sud Fondi s.r.l. e altri c. Italia, par. 116). Per quanto qui di interesse, avuto riguardo ad una graduazione minimale dell’elemento soggettivo all’interno della fattispecie illecita, si è ritenuta sufficiente la coscienza e volontà della condotta, senza addivenire all’affermata necessità della pienezza della presenza del dolo o della colpa a seconda della tipologia dell’illecito; ma di certo senza neppure ammettere forme di responsabilità oggettiva per fatto di terzi, in alcun modo ricollegabile alla sfera di controllo del soggetto punito.
L’applicabilità alle sanzioni amministrative non pecuniarie dei principi generali rivenienti dalla l. n. 689 del 1981 risulta confermata anche dalla giurisprudenza costituzionale. Già con sentenza n. 196 del 2010 i giudici della Consulta, richiamando proprio la giurisprudenza della Corte di Strasburgo sull’interpretazione degli artt. 6 e 7 della CEDU, hanno affermato «il principio secondo il quale tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto». L’ipotetico utilizzo elusivo delle transazioni commerciali, pertanto, deve in qualche modo essere provato, ad esempio avuto riguardo alla sostanziale sovrapponibilità della compagine societaria tale da mettere in luce l’identità di fatto dei soggetti coinvolti. L’identità dell’attività, invece, è intrinseca nella transazione effettuata: nella legislazione commerciale, infatti, il subingresso ex se, per atto inter vivos o mortis causa, si caratterizza proprio per avere ad oggetto la stessa attività, sì da giustificare le semplificazioni procedurali nell’attivazione – rectius, prosecuzione dell’impresa senza soluzione di continuità- da parte del nuovo titolare, che non a caso nel complesso dei beni aziendali acquisiti, definitivamente o temporaneamente, deve poter annoverare anche l’avviamento. Né può essere condivisa la prospettazione che vorrebbe l’acquirente parte diligente in termini di acquisizione di notizie circa la sussistenza di procedimenti sanzionatori pendenti a carico del proprio dante causa: ammesso e non concesso, infatti, che esista una “certificazione” da parte delle Camere di commercio esaustiva al riguardo, non è dato capire in che modo l’acquirente, venuto a conoscenza degli esiti del procedimento penale, possa tutelarsi dalla ipotetica irrogazione, in un imprecisato futuro, della chiusura dell’esercizio. Ciò si risolverebbe finanche in una violazione del divieto di gold plating, pure di derivazione comunitaria, imponendo un onere aggiuntivo nelle transazioni finalizzate all’acquisto di un’azienda commerciale, al solo eventuale scopo di monetizzarne il rischio, in assenza peraltro di qualsivoglia indicazione normativa in tal senso.
(4) L’esclusione della violazione dell’art. 7, l. n. 241 del 1990 consegue al fatto che di regola l’interessato riceve sostanziale comunicazione dell’avvio dei procedimenti sanzionatori a suo carico, previsti obbligatoriamente dalla legge, con la redazione del verbale di accertamento del fatto costituente illecito, che avviene in contraddittorio (o alla presenza) dello stesso e che ne costituisce il primo atto di avvio. Trattasi di rilievo aggiuntivo rispetto all’affermazione in forza della quale trattandosi di atto vincolato, l’amministrazione non avrebbe potuto determinarsi diversamente, con la conseguente applicazione del richiamato art. 21 octies, l. n. 241 del 1990. L’intervenuto iato nella titolarità dell’azienda, tuttavia, interrompe anche il procedimento sanzionatorio, che per potere essere attivato nei confronti di un soggetto apparentemente terzo, a qualunque titolo chiamato in causa, deve ripartire dalla contestazione dell’addebito, ovvero dalla comunicazione dell’avvio del procedimento conseguita all’avvenuta contestazione ad altri direttamente responsabili. Venuto meno infatti il paradigma della l. n. 689 del 1981, non può che tornare a trovare applicazione quello generale di cui alla l. n. 241 del 1990.
